Глава 15 Имитационные политические режимы, права человека, верховенство права и правовое государство, правовые и неправовые законы#

Права человека#

Все эти три важнейшие демократические ценности — права человека, верховенство права, правовое государство — и вытекающие из них критерии правовых и неправовых законов настолько тесно связаны друг с другом, что говорить о них имеет смысл только вместе. Вернее, даже так: все основные современные правовые ценности проистекают из одной — из безусловного приоритета прав и свобод человека и необходимости их защиты. Из осознания того, что эти права принадлежат человеку от рождения, носят естественный, неотъемлемый неотчуждаемый характер и не могут устанавливаться государством. Ни государство, ни народ даже на общенациональном референдуме не могут отобрать у человека какое‑либо из его естественных прав. Существование прав и свобод признается государством априори. И именно государство гарантирует, соблюдает и защищает их. Потому что главное, что страна, стремящаяся стать сильной и самодостаточной, может противопоставить культу личности вождя, — это культ личности гражданина, каждого отдельно взятого человека. И это не философский треп, а очень конкретная и непростая задача¹.

Как известно, Конституция России (статья 2) тоже рассматривает человека, его права и свободы в качестве высшей ценности. Тем самым она на высшем юридическом уровне устанавливает такую систему взаимоотношений государства и личности, в которой личность выдвинута на передний план. Уважение к личности и ее защита являются неотъемлемым атрибутом конституционного государства. *«Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства», *— указывается в статье 2. То есть, по Конституции, человек, личность — это единственная высшая ценность. Остальные общественные ценности такой конституционной оценки не получили. Они располагаются по отношению к ней на более низкой ступени и не могут ей противоречить.

Но! Не так давно в России официально объявлено о том, что права человека являются опасным инструментом Запада, используемым для дестабилизации российского общества. Пункт 45 Указа Президента РФ от 30 ноября 2016 года № 640 «Об утверждении Концепции внешней политики Российской Федерации» гласит: «Россия, приверженная универсальным демократическим ценностям, включая обеспечение прав и свобод человека, видит свои задачи в том, чтобы противодействовать попыткам использования правозащитных концепций в качестве инструмента политического давления и вмешательства во внутренние дела государств, в том числе в целях их дестабилизации и смены законных правительств»².

Следом за главой государства толкованием и публичным обоснованием новой правозащитной идеологии занялся председатель Конституционного суда России Валерий Зорькин. В одном из своих установочных эссе, коими он регулярно (не реже трех‑четырех раз в год) потчует политические элиты и юридическую общественность и которые по статусу обязана публиковать «Российская газета», Зорькин подробно развил президентскую мысль. В лекции, представленной им на Международном юридическом форуме в Санкт‑Петербурге 19 мая 2016 года, он сообщил, что «защита прав человека не должна подрывать нравственные устои общества и разрушать его религиозную идентичность. Обеспечение прав граждан не должно создавать угрозу государственному суверенитету. Наконец, защита достоинства человека не должна вести к отказу от тех моральных универсалий, на которых сформировалось когда‑то человечество и которые до сих пор позволяли ему сохранять себя от саморазрушения»³.

Основное сообщение, которое Зорькин пытался донести до аудитории, состояло в том, что права человека — это идея, таящая в себе угрозу, от которой в современной ситуации, когда «авторитет права утрачен», гораздо больше опасности, чем пользы. Неслучайно семантическое поле, в рамках которого характеризуются права человека, состоит исключительно из негативных по звучанию слов, таких как «нарушение», «слом», «шок», «ломка», «обрушение», «угроза», «катастрофа», «самоубийство», «похороны» и т.п. В качестве альтернативы правам человека и праву, «которое не является подлинным в целом», Зорькин предлагает традицию и нравственность. Впрочем, еще за 12 лет до этого генеральный прокурор России Владимир Устинов в прямом эфире радио «Эхо Москвы» сообщил своим слушателям, что «для прокуратуры в ее деятельности основной задачей, а отсюда, выходит, и угрозой — являются права человека»⁴.

6 июня 2017 года в «Российской газете» было опубликовано еще одно выступление Зорькина⁵. Длинное, витиеватое, наполненное цитатами из русской поэзии, философских и религиозных текстов. В нем он подвергает критике другой основной принцип европейской правовой культуры, который, по его мнению, позволил создать действующую сейчас демократическую систему, — отделение права от морали и религии. В его выступлении права человека характеризуются как производное «голого рационализма», не связанного какими‑либо этическими рамками», который «стихиен и слеп» и «таит в себе опасность апокалиптического сна». Вокабуляр, используемый Зорькиным для репрезентации прав человека, еще более мрачен, чем в предыдущем выступлении: «опасность», «угрозы», «чудовище разума», «катастрофа», «хаос», «страх». «Когда рассудок эмансипируется от эмоционально‑нравственной составляющей разума\… — добавляет Зорькин, — он становится разрушительным»⁶.

Вряд ли мы найдем в каком‑либо медицинском психиатрическом справочнике заболевание под названием «эмансипация рассудка», но, исходя из смыслового значения слова «эмансипация» как отказа от разного рода зависимостей и прекращения действия ограничений, можно сделать вывод, что выработанная за столетия цивилизованным миром и формализованная им в непререкаемое правило международная гуманитарная концепция перестала устраивать Россию (или как минимум лично председателя ее Конституционного суда).

Текст указа президента и риторика профессора Зорькина являются абсолютным показателем уровня осознания общечеловеческих ценностей политическими элитами России. Похоже, что именно их рассудок находится в процессе перманентного освобождения от зависимости (эмансипации) от важнейших основ конституционного строя и от действия ратифицированных нашей страной международных обязательств.

В отношении Зорькина, как человека, который в течение семи лет был представителем России в Европейской (Венецианской) комиссии за демократию через право и неоднократно председательствовал на ее заседаниях, это особенно удивительно⁷. Он и его заместитель Сергей Маврин покинули состав комиссии только тогда, когда по следам многочисленных публичных протестов 2011 года в мае 2013‑го в России началась массированная законодательная атака на права и свободы человека. Покидая это высочайшее юридическое экспертное учреждение, председатель Конституционного суда России прокомментировал это так: «Наше присутствие в комиссии было важно, когда в Европе шли эшелонированные реформы. Сейчас этот этап завершен, а нагрузка на Конституционный суд в связи с ростом количества дел, наоборот, возросла. И все чаще возникает коллизия, когда приходится высказываться (читай: оправдываться. — Е. Л., И. Ш.) в комиссии о содержании правовых норм, которые затем попадают на рассмотрение в Конституционный суд, а это законом запрещено»⁸. С тех пор инволюция (отрицательное развитие) позиции страны в отношении прав и свобод человека перманентно нарастает.

Чрезвычайно любопытно предлагаемое В. Д. Зорькиным новое «издание» концепции естественных прав. Оно включает в себя три элемента:

1) признание каких‑либо интересов правами человека должно осуществляться только и исключительно «с учетом значимости национальных и региональных особенностей», то есть отрицается универсальный характер прав и свобод;

2) формирование каталога прав человека невозможно без признания его естественных обязанностей (Зорькин даже формирует такой список естественных обязанностей, среди которых обязанность поддерживать и сохранять суверенитет страны и ее целостность);

3) правами человека следует признавать только те права, которые являются «постоянными ценностями, неприкосновенными для всех». То есть ежели на какой‑то отдельной территории по тем или иным причинам то или иное право систематически нарушается, такое право не может претендовать на признание и обязанности его охранять у государства не существует.

Получается, что, следуя Зорькину, любой исламский террорист имеет право сказать, что он отрицает право на жизнь большей части людей земного шара, исходя из своих национальных особенностей и ценностей.

Институтом, который способен определить, что` считать постоянными ценностями, Зорькин называет Конституционный суд России, который, по его мнению, единственный имеет право на «легитимную интерпретацию смыслов» Конституции. При этом демократические механизмы легитимации права им отвергаются, поскольку «большинство часто бывает незрячим» и к тому же «оставляет открытым вопрос об этических основах права». То есть люди невежественны и слепы, им нельзя доверить решение такого важного вопроса, как оценка реализации их собственных прав и свобод, и этот вопрос должен быть передан узкому кругу лиц, который предложит и действовать незрячему малообразованному обществу по принципу «принято — извольте исполнять».

Вот, собственно, результат, к которому Россия пришла за четверть века своей конституционной трансформации в области прав человека. Налицо ситуация смены приоритетов на весьма далекие от конституционно провозглашенной высшей ценности — человека, его прав и свобод. В указе президента об этом четко и прямо сказано: использованию правозащитных концепций необходимо противодействовать, поскольку они используются в качестве инструмента политического давления и вмешательства во внутренние дела государств, в том числе в целях их дестабилизации и смены законных правительств.

То есть именно правозащитники являются угрозой для ясно выраженной цели современного российского государства — максимальной концентрации власти и создания условий для ее несменяемости. И это понятно, потому что, как бы ни искажали официальные российские социологи реальную ситуацию, в действительности мы являемся свидетелями процесса постепенной поступательной трансформации российского гражданского сознании. В России не только кардинально меняется общественный запрос к государству, но и взгляд населения на природу, назначение и место государства в обществе⁹. Это осознание совершенствуется и структурируется ежедневно, а порой и ежечасно, в зависимости от происходящих событий, а запрос к власти становится все более внятным и комплексным, хотя официальная пропаганда это тщательно скрывает и отчаянно процессу противостоит.

Естественно, что официальная смена приоритетов российской власти находит своих поклонников и последователей. Таких, например, как венгерский премьер‑министр Виктор Орбан, предложивший построить в Венгрии нелиберальную демократию на российский манер. Поэтому можно смело утверждать, что, как только официальный разговор о защите прав человека как высшей ценности начинает подменяться какими угодно рассуждениями (о подрыве нравственных устоев общества, о разрушении религиозной идентичности, о «моральных универсалиях», о государственном суверенитете или о суверенной демократии, о традициях и нравственности, о национальных и региональных особенностях), мы можем ставить явлению диагноз смены политического режима. Потому что не суверенитет и не традиции, а именно Человек как высшая ценность сам по себе и есть тот единственный моральный универсалий, основа всех нравственных устоев общества независимо от его религиозной, национальной и региональной идентичности.

Все остальное от лукавого. Поскольку цель власти, несовместимая с концепцией прав человека, действительно лукавство. Для государства, которое главной своей задачей определяет несменяемость власти и концентрацию государственно‑властных полномочий в руках узкого круга лиц, конституционно провозглашенное требование соблюдения и защиты этих прав на деле становится «чудовищем разума», «катастрофой», «хаосом», «опасностью», «угрозой», «страхом», «шоком», «ломкой», «обрушением», «сломом», «самоубийством» и «похоронами». Потому что верховенство права и права человека, даже если они существуют в редуцированной форме, ставят вопрос о легитимности власти через юридические механизмы. И при всех существующих в России ограничениях официальное закрепление прав человека позволяет населению хотя бы изредка находить лазейки для воздействия на власть (пусть точечного и спорадического). А власти приходится объясняться и оправдываться. Поэтому попытки заместить право нравственностью и религией, представляя их как некую самобытную черту, отличающую Россию от Запада, на самом деле направлены вовсе не на возвышение реальной морали, а всего лишь на смену типа легитимности, когда под нравственностью предлагается понимать не доверие и уважение, а безусловную преданность власти независимо от содержания и качества последней¹⁰.

Кстати, к вопросу о «самобытной черте» России. Англичане уже давно не употребляют слово «право» в чистом виде. У них в юридическом дискурсе оно называется law and morality (право и мораль). И для общества эта мораль ясна и понятна, потому что это уже не просто мораль, а превалирующее общественное мировоззрение, основой которого является ценность прав и свобод человека¹¹. В России как раз все наоборот. Официально эта ценность также поставлена во главу всех моральных норм, но режиму, не являющемуся в действительности демократическим, а лишь пытающимся себя таковым представить, это очень мешает. Поэтому предпринимаются попытки подменить мораль этикой и нравственностью, границы которых всегда неопределенны и подвижны. Это очень удобно, поскольку постановка вопроса об этичности или неэтичности прав и свобод уводит дискуссию об обязанностях государства перед своими гражданами из четкой и ясной юридической сферы с прописанными механизмами ответственности в другую сферу. Такая подмена позволяет власти лишать юридической силы те права, которые им неудобны, просто объявив их неэтичными.

Если же подмена осуществляется под официальным лозунгом приверженности универсальным демократическим ценностям, «включая обеспечение прав и свобод человека», как это сделано в указе президента, а вслед за тем, в том же предложении, говорится о необходимости «противодействовать попыткам использования правозащитных концепций в качестве инструмента политического давления и вмешательства во внутренние дела государств», то речь идет уже не просто о смене политического режима, а о его явном имитационном характере. Отсюда возникают громкие научно‑политические скандалы, когда руководители высших национальных судов публично заявляют о недопустимости вмешательства международного правосудия в национальную юрисдикцию и правопонимание (дело Константина Маркина против России)¹². Или депутаты инициируют парламентские дискуссии о соотношении национальной конституции и международного права¹³. Или органы конституционного правосудия наделяются правом решать вопрос о возможности исполнения решений международных судов. Все это яркие признаки имитационного режима.

Защита прав человека выгодна имитационным режимам только тогда, когда под ее предлогом осуществляются те или иные административные действия или принимаются государственно‑властные решения, на самом деле ограничивающие права и свободы. То есть без изменения конституции происходит некорректная конституционная трансформация. Хотя общеизвестно, что «ограничение прав человека не должно приводить к их умалению»¹⁴. Ограничение права может касаться лишь меры свободы, предоставляемой в распоряжение того или иного субъекта права, а умаление права означает посягательство на саму свободу как таковую.

Но российская конституционная формула о пределах ограничения прав и свобод исключительно в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обороны страны и безопасности государства (часть 3 статьи 55) была неоднократно недобросовестно интерпретирована парламентом‑симулякром не просто для ограничения, но именно для умаления свободы слова, свободы собраний, свободы объединения и использована в целях снижения политической конкуренции и создания дополнительных гарантий несменяемости власти¹⁵.

За доказательствами имитационного характера защиты прав и свобод человека в России как главной черты ее политического режима далеко ходить не надо. Цифры — упрямая вещь. И они свидетельствуют о том, что на протяжении 2002–2012 годов Российская Федерация занимала твердое первое место не только по количеству ежегодных обращений граждан России в Страсбург, но и по количеству дел, находящихся на рассмотрении в Европейском суде. Только с 2012 года Россия уступила пальму первенства Украине (20% жалоб). Сегодня она на втором месте — чуть меньше 14% жалоб. Хотя снижение обусловлено не столько сокращением нарушений, сколько тем, что Министерство юстиции предприняло поистине отчаянные меры, направленные на улучшение печальной статистики, которые заключаются в попытках урегулирования конфликта до рассмотрения дела в суде, что влечет за собой отзыв жалобы. В 2016 году ЕСПЧ рассмотрел 228 жалоб против России, а на очереди осталось еще 7,8 тысячи. Все эти годы лидирующая пятерка «стран‑нарушителей» (Россия, Украина, Турция, Италия, Венгрия) с небольшой перестановкой мест внутри нее не меняется. Она вместе еще с пятью другими странами (Молдавия, Сербия, Румыния, Хорватия, Черногория) обеспечивает Европейский суд работой на 87%. А еще 37 стран, в которые входят такие гиганты, как Германия, Франция, Испания, не дотягивают все вместе до 13% от общего количества дел, находящихся на рассмотрении в Страсбурге¹⁶. Такая статистика говорит сама за себя. Это наглядный портрет уровня освоения азов общечеловеческих ценностей политическими элитами этих стран и их мировоззрения.

В России эту малоприглядную картину все время пытаются подретушировать, чтобы показатели страны выглядели не столь печально. Например, утверждается, что с 1959 по 2016 год ЕСПЧ вынес 1948 постановлений по заявлениям, относящимся к России. «По этому показателю РФ опередили лишь Турция (3 тысячи 270 постановлений) и Италия (2 тысячи 351 постановле­ние)»¹⁷. Но при этом почему‑то умалчивается о том, что Италия и Турция находятся под юрисдикцией суда с самого его основания (с 1959 года), а Россия — только с 1998 года. И если результаты пересчитать корректно, то получится, что в среднем в год суд выносил 58 решений по Турции, 41 решение по Италии и 108 (то есть в два раза больше) решений по России¹⁸. При этом в 94,6% (1834 из 1948) решений суд нашел хотя бы одно нарушение Конвенции, что хорошо иллюстрируют уровень реальной защиты прав и свобод человека.

Ситуация с имитацией защиты прав и свобод дошла до того, что экс‑посол Германии в России, председатель Германо‑Российского форума Эрнст‑Йорг фон Штудниц предложил создать при Совете Европы, основной сферой деятельности которого является наблюдение за правами человека, организацию, которая будет собирать доказательства нарушения прав человека в России по аналогии со структурой, которая была в ФРГ во времена ГДР. «Если люди будут знать, что их неправовые действия фиксируются и когда‑то, возможно, будут им предъявлены, они, вероятно, будут действовать менее жестоко и беспощадно», — считает он. В то же время фон Штудниц допускает, что Россия сделает «все возможное в Страсбурге, лишь бы воспрепятствовать этому»¹⁹. Потому что публичное международное раскрытие истинных целей российской власти вовсе не входит в ее планы.

Верховенство права и правовое государство#

Верховенство права. Эмпирическим путем неопровержимо доказано, что те государства, которые восприняли доктрину прав и свобод человека и организовали свою жизнь на ее основе, оказались успешнее других. При этом на практике действительное соблюдение прав человека невозможно без реализации еще двух важнейших принципов — верховенства права и правового государства. Верховенство права — неотъемлемая часть любого демократического общества, для которого человек является высшей ценностью, поскольку само это понятие предполагает уважение достоинства любого человека со стороны государства, соблюдение, рационально и на основе права, принципа равенства, а также наличие у каждого реальной возможности обжаловать любые решения в независимых и беспристрастных судах в условиях справедливого судебного разбирательства, если эти решения являются незаконными.

И хотя принципы верховенства права и соблюдения прав человека необязательно являются синонимами, требование соблюдения прав человека неизбежно предполагает реализацию принципа верховенства права. Потому что именно право говорит и действует языком и средствами равенства. В этом смысле право — математика свободы²⁰. С позиции ЕСПЧ, верховенство права заложено практически в любой статье Конвенции, потому что верховенство права — это вопрос о существовании реального механизма защиты прав и свобод, условие их реализации через прозрачную и справедливую процедуру принятия судебных решений. Именно поэтому верховенство права является основополагающим общеевропейским стандартом для государств в целом и для их судебной системы в особенности. Для оценки выполнения этого стандарта сформулированы четкие критерии — контрольный список вопросов, по ответам на которые можно посчитать уровень верховенства права в каждой стране²¹.

Как известно, современный перечень основных прав и свобод содержит большую группу прав, обеспечивающих справедливую и прозрачную процедуру выявления и устранения нарушений всех остальных прав. В числе таких прав‑гарантий:

1) право на доступ к правосудию;

2) право на компетентного судью;

3) право на то, чтобы быть заслушанным;

4) неприемлемость повторного привлечения к уголовной ответственности за одно и тоже преступление (ne bis in idem);

5) правовой принцип, согласно которому меры, связанные с обременением, не должны иметь обратного действия (обратная сила закона);

6) право на эффективное средство правовой защиты;

7) презумпция невиновности;

8) право на справедливое судебное разбирательство.

Безусловно, и другие права тоже могут иметь отношение к понятию верховенства права, например право на выражение мнения, обеспечивающее гражданам возможность критиковать власть, равно как и запрет на пытки, бесчеловечное или унижающее достоинство обращение или наказание (статья 3 Конвенции), поскольку они напрямую связаны с понятием справедливого судебного разбирательства²².

Кроме Конвенции, эта же группа прав в той или иной форме включена в конституции практически всех евразийских стран (в российской Конституции это, например, статьи 46‒50, 54). Эти права неприкосновенны, то есть не могут быть ограничены (часть 3 статьи 56), и имеют для своих правовых систем особое значение. Они являются смысловым приоритетом, исходным правовым началом системы права и правоприменительной практики. Иными словами, носят общеправовой характер и выступают как общеобязательный правовой стандарт — требование к правовому качеству официальных нормативных актов, к организации и деятельности всех ветвей государственной власти и должностных лиц²³.

Суть понятия «верховенство права» была сформулирована одним из отцов‑основателей современной британской школы конституционного права английским юристом Альбертом Вэнн Дайси (1835‒1922) в его классической работе «Основы государственного права Англии»²⁴ и развита еще одним великим британским юристом, лордом Бингхэмом, который предложил для этого принципа восемь непреложных правил²⁵. Официальное определение было дано бывшим генеральным секретарем ООН Кофи Аннаном: «“Верховенство права” [\…] относится к принципу управления, в котором все люди, учреждения и органы, публичные и частные, в том числе и само государство, подотчетны на основании законов, которые принимаются публично, исполняются на равной основе, рассматриваются в рамках независимого судопроизводства и соответствуют международным нормам и стандартам в сфере прав человека»²⁶.

То есть верховенство права направлено в первую очередь на правосудие. Но когда цель соблюдения принципа прав человека носит для государства имитационный характер, эта имитация на практике осуществляется как раз через имитацию правосудия, поскольку особой спецификой государства, живущего в условиях авторитарного патроналистского режима, в его отношениях с человеком является непрозрачная система индивидуальных поощрений и наказаний, не основанная на праве, но часто осуществляемая судом. Такое государство присваивает себе право нарушать и трансформировать закон по своему усмотрению под сиюминутные волюнтаристские надобности и вопреки любым стандартам и смысловым требованиям. И наоборот, в таком государстве от человека, не связанного с властью или противостоящего ей, требуется неукоснительное соблюдение любых законов, правил и инструкций независимо от их содержания и качества, любое их нарушение безжалостно карается.

Легализация произвола через решения судов требует создания для них специальных правовых условий, при которых они попадают в прямую зависимость от исполнительной власти и судейского начальства, назначаемого особым образом. В результате возможность суда осуществлять в полном объеме функцию правосудия парализуется. Собственно, именно на это и была направлена вся «судебная реформа» России последнего двадцатилетия, в результате которой профессиональный судейский корпус всех уровней был в значительной степени «зачищен» от тех судей, что были не согласны с новой ролью и назначением суда²⁷.

«Настроение в российском судейском корпусе критическое, — говорит о современном состоянии российской судебной системы судья Конституционного суда в отставке Тамара Морщакова, — оно характеризуется прежде всего страхом. Страхом потерять свою должность. И хотя судейский корпус состоит из не самых больших юридических авторитетов, но даже те, кто пришел из профессионального интереса, должны учитывать конъюнктуру. Они понимают, что если, служа профессиональному интересу, будут соответствовать тому, что является целями правосудия, то очень скоро могут стать белой вороной и их уберут»²⁸.

Примеров судебной расправы или судебной неприкасаемости на значительной части постсоветского пространства не счесть. Суды, поставленные в специфические административные условия, в ряде случаев просто «под копирку» переносят тексты обвинительных заключений в свои приговоры. Именно поэтому следствие и уголовное судопроизводство в России создают целый комплекс системных нарушений прав человека. Львиная доля обращений в ЕСПЧ касается нарушений статей 5 и 6 Конвенции (нарушение права на свободу и личную неприкосновенность и права на справедливое судебное разбирательство). Тревожные цифры в российской статистической строке дают также дела о нарушениях защиты права собственности (статья 1 Протокола N 1 к Конвенции). Решений в отношении России по этим нарушениям примерно в три раза больше, чем во всех остальных лидирующих странах‑нарушительницах (Румыния, Украина и Турция)²⁹.

Для чистоты анализа следует добавить один немаловажный момент. Конечно, трансформация конституционных принципов верховенства права лежит не только в плоскости определенного целеполагания власти. При наличии данных целей и соответствующей им кадровой политики эта трансформация во многом основывается на профессиональном правосознании практических юристов и на качестве юридического образования. Российские юристы действительно иначе, нежели их европейские и американские коллеги, понимают право. Это обусловлено тем, что в России начиная с последних десятилетий XIX века и до 20‑х годов XX века активно разрабатывалась позитивная теория права в ее юридическом, социологическом и психологическом вариантах. Е. В. Васьковский, М. Н. Гернет, С. К. Гогель, Д. Д. Гримм, Д. А. Дриль, А. А. Жижиленко, М. Н. Капустин, М. М. Ковалевский, Н. М. Коркунов, С. А. Муромцев, Н. А. Неклюдов, Н. И. Палиенко, С. В. Пахман, Л. И. Петражицкий, А. А. Пионтковский, С. В. Познышев, П. А. Сорокин, И. Я. Фойницкий, Г. Ф. Шершеневич — вот далеко не полный перечень российских ученых, которые внесли заметный вклад в ее развитие. Тогда это были новые идеи, имевшие западноевропейские корни, а правовой позитивизм был мировым трендом.

За прошедшие полтора века взгляды на государство и право в мире сильно изменились в пользу естественно‑правового подхода, где, помимо права, создаваемого государством, существует еще «естественное право», имеющее бо́льшую силу, чем право позитивное. В отличие от позитивного естественное право включает в себя представления о справедливости и общем благе и социальные институты, защищающие свободные обмены и позволяющие пресекать агрессивное насилие. И хотя оба эти принципиально разных подхода существуют в мире до сих пор, в современных международных и внутригосударственных правовых документах компромисс между ними выражен в виде требования соответствия норм позитивного права общепризнанным естественным и неотчуждаемым правам и свободам человека.

В России и большинстве постсоветских стран, наоборот, произошла консервация позитивистских взглядов на право. Потому что авторитарной советской власти позитивный подход к праву был выгоден и советские ученые, отвергая враждебные «буржуазные» исследования, продолжали изучать постулаты позитивистской теории права³⁰. Вместо знаний из области сравнительного правоведения, советская юрис­пруденция была густо замешана на марксистко‑ленинском учении, которое употреблялось к месту и не к месту. И дело даже не в обязательных ссылках на материалы последних съездов и пленумов Коммунистической партии, которыми приходилось открывать почти каждую научную работу по праву, поскольку иначе их попросту могла не пропустить цензура. Эти ссылки обычно никто не читал, сразу переходя к изучению правовой материи, особенно в последние годы СССР. Поскольку многие ученые были членами КПСС, им приходилось «органически вплетать» положения марксизма‑ленинизма в саму сущность правовых исследований. Кто‑то делал это по убеждениям, а кто‑то потому, что так делали другие³¹.

В итоге единственным научным содержанием права стало изучение законов без учета их смысловой иерархии, а юрис­пруденцию подменили легистикой. По наследству от СССР традиции юридического позитивизма образца столетней давности перешли к современной России как господствующее направление в науке. И не только в России, но и на всем пространстве бывшего СССР, поскольку стандарты юридического образования в стране были единые. После распада Союза к власти и на руководящие посты в науке пришли все те же специалисты‑юристы советского позитивистского образца. И это поколение еще не сменилось, поэтому позитивистское направление, к сожалению, по‑прежнему пока господствующее.

К счастью, позитивистские взгляды на право перестали быть единственно возможными. В современной российской науке появилось и развивается много интересных направлений. Например, либертатно‑юридическая теория философии права академика Нерсесянца и его учеников (В. В. Лапаевой, Н. В. Варламовой, Е. А. Зорченко и др.), теория правового регулирования академика Тихомирова, институциональная теория права профессора Четвернина, которые позволяют исследовать право не только как официальные тексты, но и как реально действующие нормы — как феномен социальной жизни и порядок социальных коммуникаций³². То есть существует и развивается школа, которая втягивает в свою орбиту все большее количество специалистов, чье правопонимание адекватно современным правовым ценностям, отечественным конституционным смыслам и международным обязательствам страны.

Хотя в целом массовая российская наука и школа, готовящие специалистов для судебной и правоохранительной системы, такими сложными категориями не оперируют. Они не рассматривают право как сложную социально‑политическую науку с огромным количеством неотъемлемых друг от друга тонких внутренних взаимосвязей и взаимозависимостей. На вопрос, что такое право, большинство из этих специалистов ответит, что право есть совокупность санкционированных государством правил поведения, нарушение или неисполнение которых влечет за собой применение юридической ответственности. И практически никто не уточнит, что есть еще целый набор требований к содержанию и форме этих правил, к тому, как они формулируются, каким образом принимаются и — главное — как работают.

Присоединение России в 1998 году к европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод одномоментно внесло в официальную юридическую лексику огромное количество новых, несвойственных ей раньше понятий. Таких, например, как жертва нарушения прав и свобод, свободные и справедливые выборы, приоритет ценностей и многие другие. Для практикующих юристов (включая преподавателей правовых дисциплин) даже выучить всю эту новую терминологию было весьма непросто. Не говоря уж о том, чтобы в полной мере осознать ее сущность — овладеть всем багажом знаний, мыслей, гипотез и их обоснований, который на протяжении длительного времени нарабатывался учеными разных стран для создания единого приемлемого межконтинентального правового режима. К тому же одновременно с началом процесса имплементации европейского права в России проводилась масштабная правовая реформа. Объем новых материальных и процессуальных правовых норм был так огромен, что юристам было не до высоких смыслов и изысканий европейских ученых.

Термин «верховенство права» оказался одним из самых сложных для российского восприятия. Его попытались перевести на русский язык дословно и\… получилось «верховенство закона». Потому что словосочетание rule of law, которым в английском языке обозначается верховенство права, при не слишком качественном переводе переводится на русский и как верховенство права, и как верховенство закона. Но в английском law означает скорее не форму и не текст нормативного правового акта, принятого парламентом, а некое особое правовое предписание, отличающееся высшим смыслом, что не совсем соответствует русскому слову «закон» с формальной точки зрения. Слово law не вполне аутентично слову «право» в его российском понимании, и переводить его как «право» можно только для обозначения структурных единиц правовой системы. «Право» — это right.

В итоге английское rule of law и его русский перевод — это совершенно разные философские понятия. Потому что верховенство права, помимо строгого соблюдения закона, юридической силы и иерархии нормативных актов, в первую очередь означает верховенство смыслов и ценностей, а в России трактуется как верховенство буквы закона (легизм). В докладе Венецианской комиссии «О верховенстве права» разнице между понятиями «верховенство права» и «верховенство закона» уделено специальное внимание. «В недавнем прошлом, — говорится в докладе, — суть верховенства права в некоторых странах была искажена до того, что она стала равнозначной таким понятиям, как “верховенство закона” (“rule by law”), или “управление на основе законодательства” (“rule by the law”), или даже “закон на основе норм” (“law by rules”). Такие формы толкования позволяют оправдать авторитарные действия правительств и не отражают истинного значения понятия “верховенства права”»³³.

В бывших социалистических странах, которые вместе с СССР жили в условиях теории и практики «социалистической законности», как и в России, понятие «верховенство права» приживается трудно. Классический марксистский подход основывался на идее отмирания государства и, следовательно, законов, от него исходящих. Хорошо известно, что на самом деле практика в рамках советской системы привела к гипертрофированному развитию самого государства. Так, в Конституции СССР 1936 года (статья 113) прямо говорилось, что «высший надзор за точным исполнением законов всеми Народными Комиссариатами и подведомственными им учреждениями, равно как отдельными должностными лицами, а также гражданами СССР, возлагается на Прокурора СССР». То есть конституционно было закреплено не верховенство права (rule of law), а гораздо более узкое понятие, основанное на позитивистском подходе. Это исключало возможность выхода за пределы верховенства закона (rule by law) или управления на основе законодательства (rule by the law). Теория социалистической законности, применяемая на практике многими постсоветскими странами, по‑прежнему серьезно препятствует внедрению принципа верховенства права, потому что право в первую очередь воспринимается как инструмент власти, нежели как ценность, которую необходимо уважать.

Иными словами, в отношении новых демократий такие ценности, как верховенство права и правовое государство, до конца пока еще не осмыслены и не усвоены. Потребуется время, чтобы они смогли по‑настоящему закрепиться и стать частью повседневной практики или, по выражению Валерия Зорькина, войти в «правовое сознание». Хотя выступления того же Зорькина после его ухода из Венецианской комиссии свидетельствуют скорее не о входе, а о выходе этих концепций из правового сознания российских политических элит³⁴. И в этом корни проблемы отсутствия юридического взаимопонимания России с Западом. Потому что с ним надо говорить на единственно понятном ему языке — на языке права, а не пугать своей доморощенной самобытностью. Наши постоянно декларируемые претензии на равноправный диалог должны быть подкреплены реальными шагами в сторону права внутри страны. Тут не помогут никакие рассуждения о суверенности нашей «демократии» и самобытности нашего «права». Чтобы преодолеть нынешнюю западную «монополию на демократический дискурс» и не подменять предмет разговора идеологемами, прикрывающими авторитарную суть своей позиции, нужно выстраивать человекоцентристскую теоретическую платформу, опираясь на свои собственные, выросшие на осознании многовекового опыта бесправия достижения в сфере борьбы за право³⁵.

Пока же Россия находится на 89‑м месте (из 113 стран) в мировом рейтинге верховенства права. Индекс верховенства права, на основе которого составляется рейтинг, объединяет восемь ключевых показателей. Среди них — ограничение полномочий институтов власти, отсутствие коррупции, открытость государства, правопорядок и безопасность, защита основных прав, регулятивное правоприменение, гражданское правосудие, уголовное правосудие. И хотя в 2017 году России удалось подняться на три ступени, обойти такие страны бывшего СССР, как Грузия (38‑е место), Украина (77‑е место), Белоруссия (65‑е место), Киргизия (82‑е место), Казахстан (64‑е место), она не смогла. Позади России из бывших советских республик остался только Узбекистан, занявший 92‑е место. Также, согласно региональному рейтингу, среди 13 стран Восточной Европы и Центральной Азии Россия занимает 11‑е место, обойдя лишь Узбекистан и Турцию. Лидером регионального рейтинга стала Грузия. Хуже, чем в России, ситуация с верховенством права обстоит в Гватемале, Нигерии, Бангладеш, Пакистане, Зимбабве, Египте. Замыкает рейтинг Венесуэла (113‑е место)³⁶.

Правовое государство. Альберт Вэнн Дайси рассматривал верховенство права не только как принцип правосудия, но и как ограничение неограниченной власти государства в отношении индивидуума. Лорд Бингхэм усилил концепцию Дайси обязанностью государств соблюдать международные договорные обязательства. То есть несмотря на то, что принцип верховенства права зародился в залах суда и касался главным образом судебных гарантий реализации прав и свобод человека, с точки зрения ограничения произвола государства в сфере защиты прав человека он тесно смыкается со своей континентальной разновидностью — концепцией правового государства (Rechtsstaat).

Концепция правового государства по определению в большей степени сосредоточена именно на природе государства и возникла благодаря письменным конституциям³⁷. Основным теоретиком этого понятия был немецкий юрист лорд Роберт фон Моль (Robert von Mohl)³⁸. Концепция возникла как противопоставление абсолютистскому государству, в котором исполнительная власть имеет неограниченные полномочия. Защита от абсолютизма должна была быть обеспечена благодаря роли и значению законодательной власти, а не только благодаря судам. Таким образом, в триедином взаимодополняющем сочетании приоритета прав человека, верховенства права и правового государства все составляющие демократического государства закольцовываются в единую систему. B. C. Нерсесянц определял правовое государство как «правовую форму организации и деятельности публично‑политической власти и ее взаимоотношений с индивидами как субъектами права, носителями прав и свобод человека и гражданина». То есть речь идет о власти, ограниченной правом как обязательным предписанием и правом как смысловой категорией, организующей свою деятельность в соответствии с принципом верховенства права и действующей под контролем свободного гражданского общества.

Термин «верховенство права», конституированный в России в качестве одной из основ конституционного строя (статья 1 Конституции), внес еще большую путаницу в российские юридические головы и в отечественную трактовку принципа верховенства права. Российские авторы вновь пошли по простейшему пути поверхностного перевода, но при этом не учли, что англоязычные правовые философы используют слово state («государство») в основном только тогда, когда речь идет о международном праве и международных договорах. А в рассуждениях о внутренней правовой системе используется термин government, обычно переводимый на русский как «правительство». То есть имеется в виду не государство вообще, а действующая власть. И переводиться этот термин должен именно как «правовая власть» или «власть, ограниченная правом». Отсюда возникает непонимание при переводах, искажающее различие между доктриной российского правового государства и немецкого кантовского Rechtsstaat из Конституции Германии, с одной стороны, и англо‑американской доктрины верховенства права — с другой.

То, что право для выполнения своих регулятивных и охранительных функций опирается на авторитет и силу государства, не подлежит сомнению. Но воля государства ограничена, поскольку при принятии и применении законов оно в лице его органов обязано действовать не по субъективному усмотрению, а в соответствии с объективными требованиями права. Это, собственно, и называется правовым государством. Ничего сложного. Но в итоге в России за четверть века так и «не сложилось того единства, которое позволило бы говорить о наличии в массовой российской юридической науке общепризнанной доктрины правового государства»³⁹.

Не сложилось и не могло сложиться. Потому что все определения российских учебников, во многих из которых государство по‑прежнему является «политической формой организации общества, которая распространяет свою власть на всю территорию страны и ее население, располагает для этого специальным аппаратом управления, издает обязательные для всех веления и обладает суверенитетом», устарели. Они неверны по отношению к любому современному государству и вдвойне неверны для характеристики правового государства. А потому эти определения не могут рассматриваться как пригодные для объяснения природы правового государства. Правовое государство может быть определено не само по себе, а только через его взаимоотношения с гражданским обществом, без которого оно не может существовать. Так же как и гражданское общество не может нормально развиться, если государство не является правовым.

То есть одни трактовки устарели, других не сложилось, а о третьих так и не договорились. А ведь это не просто определения — это совершенно иная политико‑юридическая модель взаимоотношений государства и общества, на которой основывается правовое сознание и правовое поведение. Получается, что Россия живет в другом правовом измерении, нежели большинство современных государств. Потому что о какой «ограниченной правом власти» или об «ограниченном правом правительстве» может идти речь? Смысл любого авторитарного режима как раз в том, чтобы максимально монополизировать власть и ликвидировать любые барьеры, связывающие руки этой власти. Тем более если весь силовой блок правительства плюс МИД формируется президентом и подчиняется исключительно президенту. В докладе о состоянии конституционного строя в России мы говорили о том, что на сегодняшний день ученые насчитывают от 300 до 700 дополнительных, внеконституционных — явных и скрытых — президентских полномочий (учитывая в том числе те, которые реализуются через официальные полномочия подчиненных президенту или зависимых от него лиц). Какая ж тут власть, ограниченная правом?

Да, конечно, стране, находящейся на переломе своей истории, необходимо сильное государство. Но это должно быть не бюрократически‑авторитарное государство, осуществляющее руководство обществом в приказном режиме, а правовое демократическое государство с эффективно функционирующей системой разделения властей. То есть с самостоятельным парламентом, который ищет правовые решения путем справедливого согласования различных социальных интересов, с исполнительной властью, действующей строго в рамках правового законодательства, и с независимым судом, который никто не может использовать в качестве орудия борьбы с политическими и экономическими конкурентами. А еще с реальной (то есть способной прийти к власти) политической оппозицией. Президент Путин не раз говорил, что в стране нет элементарной управляемости, имея в виду ситуацию, когда власть управляет обществом. Однако подобная приказная управляемость принципиально отличается от правовой, при которой в конечном счете общество управляет властью, формируя ее с учетом своих потребностей и воздействуя на проводимую ею политику. Но то, что имеем мы, вовсе не сильное государство, а всего лишь сильная бюрократия, которая использует свою силу в узкокорыстных целях⁴⁰.

Это означает, что вновь происходит имитация. Правовое государство подменяется жесткой бюрократической вертикалью, деятельность которой легитимирована парламентом‑симулякром. Чтобы придать этой системе хоть ка­кую‑то демократическую видимость, проводятся специальные наукообразные изыскания и выдвигаются странные версии о существовании в одной отдельно взятой стране особого вида демократии, называемой «суверенной»⁴¹. При этом весьма расплывчатым, спорным и малопонятным населению термином «суверенитет» подменяется несменяемость власти и ее неумеренная концентрация вокруг института‑личности. Суверенитет приравнивается к конкурентоспособности и называется ее политическим синонимом. Хотя настоящая конкурентоспособность — это совсем не политическая категория. По‑настоящему конкурировать может только богатая процветающая страна, способная предъявить миру институты и технологии (технические, гуманитарные, социальные и др.), на которые можно равняться, а граждане этой страны производят нужный и востребованный миром продукт и востребованы в глобальном обществе.

Таким государство сможет быть только тогда, когда примет на повседневное вооружение минимум девять правил, которые станут его безусловной осознанной целью:

1) ограничение государственной власти правами и свободами человека и гражданина (власть признает неотчуждаемые права граждан);

2) верховенство права (правового закона) во всех сферах общественной жизни;

3) конституционно‑правовая регламентация принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную;

4) наличие развитого гражданского общества;

5) правовая форма взаимоотношений (взаимные права и обязанности, взаимная ответственность) государства и гражданина;

6) соответствие законов принципам права и верховенство закона в системе нормативных правовых актов;

7) соответствие норм внутреннего законодательства общепризнанным нормам и принципам международного права;

8) прямое действие конституции;

9) возвышение суда.

А пока суверенность российской «демократии» заключается только в ее независимости от международных демократических стандартов⁴².

Правовые и неправовые законы#

Как уже говорилось, особенности перевода терминов «верховенство права» и «правовое государство» на русский язык сыграли с российским юридическим правосознанием злую шутку⁴³. Верховенство права незаметно трансформировалось в верховенство закона, которое совсем не одно и то же, что верховенство права. Потому что закон может иметь как правовое, так и неправовое содержание. Выявление и нейтрализация таких законов составляет одну из важнейших гарантий реализации принципов верховенства права и правового государства. Именно поэтому Конституция России (часть 2 статьи 55) запрещает издавать законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина. На самом деле эта не слишком ясно изложенная и, к сожалению, плохо работающая норма несет ту же смысловую нагрузку, что и норма статьи 19 Конституции ФРГ о том, что законом нельзя затрагивать существо содержания основного права. Закон, затрагивающий и искажающей существо содержания (то есть сущность) права, перестает быть правовым законом⁴⁴. То есть в России существует прямой конституционный запрет на принятие антиправового (правонарушающего) закона⁴⁵.

Все это звучит красиво, но, увы, малопонятно для российских юридических мозгов. В первую очередь потому, что многие поколения отечественных юристов и юристов стран — бывших республик СССР (за исключением тех, кто читал книгу В. С. Нерсесянца «Право и закон» и другие его работы) вообще никогда ничего не слышали о какой‑либо разнице между правом и законом. В чем оно? И есть ли оно вообще? До сих пор в подавляющем большинстве⁴⁶ российских (читай: постсоветских) учебников и научных работ по теории права не только не приводится таких сущностных различий, но они прямо отрицаются. В этих учебниках закон всего лишь источник, высшая форма внешнего выражения права, а значит, он не может быть неправовым. Например, самарские специалисты (доктора и кандидаты наук) и сейчас заявляют, что категория «правозаконность» не привносит ничего нового ни в содержание права, ни в содержание законности. «Если этот термин переводить на формальный язык, то он будет означать законность, основанную на праве», а это, с их точки зрения, нонсенс⁴⁷. Так что же такое неправовой закон?

Свои рассуждения о соотношении права и закона судья Конституционного суда в отставке Г. А. Жилин начал с совершенно точной посылки: «\…исхожу из различия права как объективного регулятора общественных отношений и закона как формы выражения права; законы не всегда адекватно выражают право, в связи с чем от правовых необходимо отличать неправовые законы, которые законодателем не должны приниматься, а судами — применяться. Такая посылка непосредственно вытекает из положений действующей Конституции, провозглашающей Российскую Федерацию демократическим правовым государством, правовая система которого ориентирована на понимании права как общеобязательной формы равенства, свободы и справедливости, где критерием выступает сам человек, его права и свободы, которые и должны определять смысл, содержание и применение законов, а также деятельность всех органов государственной власти, в том числе и суда»⁴⁸.

Итак, мы вернулись к тому, с чего начиналась эта глава, — к Человеку как высшей ценности государства и к праву как главному способу обеспечения существования этой ценности. Это означает, что никакой акт, формализованный любым государственным органом, не может иметь юридической силы, если в нем содержится правило, искажающее или нарушающее основные права и свободы человека. То есть соотношение верховенства права и правовой законности — это, по сути, вопрос о существовании реального механизма защиты прав и свобод, условие их реализации через прозрачную и справедливую процедуру принятия судебных решений.

Закон является правовым не потому, что он закон и за ним стоит власть, а потому, что он обладает определенным содержанием. Неправовые законы — это принятые общеобязательные установления, которые не соответствуют принципам права⁴⁹. Но их общеобязательность ставится под сомнение. Не всякий закон должен обладать общеобязательной силой, а только правовой закон. Общеобязательность закона обусловливается не его властным характером, а его правовой природой и правовым содержанием. Чтобы претендовать на общеобязательность, закону надлежит иметь необходимые правовые качества, быть выражением свободы, равенства и справедливости⁵⁰. Критерием, определяющим правовой (или неправовой) характер закона, служит сущность права. И когда при переводе с одного языка на другой верховенство права вдруг становится верховенством закона, право исчезает вместе с его ценностным смыслом. Остается только закон, к которому не предъявляется никаких смысловых требований, а значит, это допускает любой произвол законодателя и напрямую зависит от роли и положения парламента в системе государственных органов.

Смысл проведения различия (различения) между правом и законом обусловлен, во‑первых, необходимостью разграничения и противопоставления права и произвола и, во‑вторых, необходимостью установить соответствие закона объективным требованиям права. В результате должны быть выработаны критерии правовых законов и, соответственно, проведена жесткая грань между ними и неправовыми законами.

То есть речь идет о создании многоуровневого механизма контроля за содержанием законов и их соответствием исходным человеческим ценностям и правам человека. С помощью такого механизма законопроект, признанный неправовым, не может быть принят, а если принят, то не может быть подписан. Если он все же принят и подписан, то должен быть отменен. Если он не отменен, то не может применяться в судебной и правоохранительной практике, в деятельности государственных органов и органов местного самоуправления. На каком, спросите вы, основании? А всего лишь на том, что «права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием» (статья 18 Конституции России).

На самом деле проблема различения права и закона — это проблема отказа от тоталитарных представлений о сущности права и, в частности, от приоритета государства над правом. Навык же практической дифференциации правовых и неправовых законов — это не просто теоретическая проблема. Это как раз в большей степени проблема политической практики, вопрос правосознания и целеполагания политических элит, профессионализма и профпригодности юридического сообщества. То есть все это о том, что на самом деле и составляет основу политического режима, — о знаниях, ценностях, целеполаганиях.

Поэтому наличие в системе национального законодательства значительного числа неправовых законов при одновременном наличии жесткого конституционного требования правовой законности — яркий признак имитационных режимов. Именно имитационных, поскольку официальные недемократические режимы открыто отрицают принцип верховенства права и декларируют принцип верховенства закона без учета его содержания. Этот принцип напрямую закрепляется в конституциях и означает неограничение государства правом и превалирование первого над вторым.

Имитационные режимы в силу своих конституционных требований и международных обязательств, но при наличии конфликта властного интереса с правами человека вынуждены мимикрировать под соблюдение демократических стандартов, и поэтому им приходится обзаводиться парламентами‑симулякрами. Парламенту‑симулякру, по сути, абсолютно безразлично содержание принимаемых им правовых актов. У него другая задача — имитировать выполнение представительской и законодательной функции с целью легитимации несменяемой авторитарной власти. Законы таким парламентом нередко принимаются наспех или ad hoc (под обстоятельства), без должного обсуждения и в ненадлежащей процедуре, которую парламент‑симулякр сам себе устанавливает.

В процессе правоприменения трактовки неправовых законов приобретают еще более причудливое неправовое содержание. Например, суды отказывают гражданам в их праве на обжалование нарушений на избирательных участках, правоохранительные органы привлекают к ответственности за нарушение правил проведения публичных мероприятий при соблюдении всех конституционных требований к их содержанию, органы исполнительной власти вносят в реестр иностранных агентов организации, по определению не ведущие политической деятельности (птичьи заповедники, общины коренных малочисленных народов Севера). Подобных примеров можно привести десятки тысяч. И все они базируются на неправовых законах, в которых искажается существо права.

То есть имитационный парламент создает имитационную законотворческую процедуру, а потом, прикрываясь этой процедурой, осуществляет псевдоправовую внеконституционную трансформацию регулирования общественных отношений, внедряя, по существу, тот же самый принцип неправовой законности, основанный на неограничении государства правом и превалировании первого над вторым. С помощью этих неправовых законов правоохранительные органы и суды имитируют правоохранительную деятельность и правосудие. Просто потому, что в соответствии с Конституцией суд независим и подчиняется только закону. Есть неправовой закон — есть неправый суд. Одна имитация (парламентская) порождает другую (правоохранительную), правоохранительная — судебную и т.д. Потому что имитация одного из элементов системы влечет за собой необходимость имитации всех остальных. Иначе система сломается. Так возникает системная имитационная спираль, которая закручивается все туже и туже без учета законов сопротивления материалов. Итог с точки зрения сопромата общеизвестен и вполне может быть применим к системе взаимоотношений государства и общества.

На самом деле настоящий принцип законности в условиях верховенства права и правового государства состоит в прозрачном, подотчетном обществу и демократичном порядке принятия законодательства при соблюдении двух важнейших условий — правовой определенности нормативного регулирования и запрета на произвол (имеется в виду исполнимость закона и невозможность искажения в нем сущности прав и свобод)⁵¹.

Мы уже говорили о двух лидирующих группах нарушений Россией положений европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Это права на свободу и личную неприкосновенность и права на справедливое судебное разбирательство. Третьей по численности группой являются нарушения статьи 6 Конвенции по делам, связанным с нарушением принципа правовой определенности. И хотя сам этот принцип в явном виде в тексте статьи 6 не содержится, он является неотъемлемым элементом справедливого судебного разбирательства в прецедентной практике ЕСПЧ.

На первый взгляд может показаться, что для законодательной деятельности требование правовой определенности носит скорее технико‑юридический характер и является естественным законотворческим риском⁵². Ведь речь идет «всего лишь» о формулировках и терминах, которые суть творение рук человеческих, а людям свойственно ошибаться. На самом деле это не совсем так. Требование определенности вытекает из самой природы правовой нормы как равной меры свободы для всех субъектов и образует один из основополагающих аспектов принципа верховенства права, является его необходимым следствием и условием реализации. То есть речь действительно идет о формулировках. Но цель требования определенности гораздо серьезней и глубже, нежели просто совершенство текстов. Она в том, чтобы право точно фиксировало требования, предъявляемые к поведению людей, рамки их возможного, должного или запрещенного поведения и подробно расписывало возможные (требуемые) варианты правомерных поступков. Юридическая определенность — один из наиболее важных общих принципов защиты прав человека, признанных ЕСПЧ. Это широкая концепция, стержнем которой является предопределенность и предсказуемость условий деятельности и ее правовых последствий для субъектов правоотношений, которой корреспондирует ответственность государства за несоблюдение взятых на себя обязательств или обещаний по отношению к отдельным лицам (понятие «законных ожиданий», основанных на стабильности правового регулирования).

Эта ответственность воплощена в доктрине «ничтожность вследствие неопределенности» (void for vagueness), согласно которой неопределенность нормативного акта влечет его ничтожность как нарушающего требование о «надлежащей правовой процедуре» (due process clause). И не только неопределенность. В отсутствие закона, где были бы ясно и недвусмысленно сформулированы понятные простому гражданину требования, на основании которых можно было бы предвидеть последствия совершения или несовершения действий, данная доктрина полагает, что отсутствует надлежащая правовая процедура.

Но имитационным режимам правовая определенность противопоказана. Имитационные режимы просто не могут существовать без неправовых законов. Государство манипулирует обществом путем подкручивания или, наоборот, раскручивания властных гаек, регулирующих уровень доступности прав и свобод. А сила закручивания гаек «измеряется таким состоянием законодательства, которое позволяет совершить посадки кого угодно в любой момент, то есть произвольно»⁵³.

Поэтому в Законе № 65‑ФЗ (о митингах), например, отсутствует критерий массовости, его положения в совокупности с действующим законодательством приводят к смешению понятий «организация массовых беспорядков» и «организация публичных мероприятий», «организатор публичного мероприятия» и «организатор преступления». А как иначе? Иначе нельзя будет безнаказанно и произвольно казнить и миловать, расправляться с неугодными и выбивать лидеров оппозиции из политической борьбы. В Законе № 121‑ФЗ (об НКО — иностранных агентах) нет четкого определения ключевого понятия «политическая деятельность» и ее составляющих — «политической акции» и «решений, направленных на изменение проводимой государственной политики».

В Законе № 135‑ФЗ (о благотворительной деятельности) отсутствует определение понятия «пропаганда». Потому что гражданское общество с его вечными попытками контролировать государство крайне опасно и нежелательно. А в условиях правовой неопределенности даже заповеднику птиц, борющемуся с местной властью за сохранение среды обитания пернатых можно «пришить» вмешательство в экологическую политику государства и антигосударственную пропаганду. В Законе № 139‑ФЗ (об ограничениях в Интернете) не раскрыто понятие «порнографическое изображение» и «места, доступные для детей». Это очень удобно, поскольку позволяет, например, устранить своего экономического конкурента путем подметных писем и подставной экспертизы, обвинив его в том, что его компьютер находился в месте, доступном для его ребенка. И так далее и тому подобное без конца и края.

Значительную роль в имитации существования нормальной правовой системы в России играет орган, который по определению должен быть самым жестким непреодолимым барьером на ее пути, — Конституционный суд. Он внес значительный вклад в процесс имплементации Европейской конвенции в российскую правовую систему, но, когда в ходе рассмотрения конкретных кейсов дело доходило до целеполагающих интересов власти, он вел себя не вполне последовательно и недостаточно принципиально, вплоть до имитации своей же собственной деятельности. Да, он обогатил правовой арсенал российских юристов представлениями о принципе правовой определенности (в части стабильности условий ведения предпринимательской деятельности), принципе публичной достоверности правовых норм, принципе справедливости, принципе равенства, принципе гуманизма, принципе состязательности, запрете поворота к худшему, недопустимости незаконного и неразумного ограничения прав и свобод и принципе соразмерности ограничений⁵⁴. Но тот же Суд регулярно одну за одной сдавал позиции, когда это, например, касалась расширения внеконституционных полномочий президента⁵⁵, или порядка выборов губернаторов⁵⁶, или проверки на соответствие Конституции порядка принятия в состав России новых субъектов федерации⁵⁷. То есть тех основополагающих вопросов, при действительно конституционном решении которых не произошло бы монополизации власти, искажения правовых ценностей и трансформации политического режима⁵⁸.

Именно благодаря широкой трактовке Конституционным судом функции обеспечения президентом «согласованного функционирования» государственных органов были искусственно выведены:

• обязанность президента принимать необходимые меры по соблюдению палатами Федерального Собрания предусмотренного Конституцией РФ срока направления принятого федерального закона главе государства⁵⁹;

• право издания президентом указов, восполняющих пробелы в правовом регулировании по вопросам, требующим законодательного решения⁶⁰;

• право вынесения предупреждения в адрес законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ⁶¹;

• право роспуска Государственной Думы как средства удержания самого президента и Думы от необоснованных конфликтов⁶² и многое‑многое другое.

Эту главу об имитационных режимах и о праве, о том, во что методы политической имитации превращают правовые системы государств, можно закончить рассуждением о современном состоянии права в России одного из самых тонких и честных российских юристов — судьи Конституционного суда в отставке профессора Тамары Георгиевны Морщаковой.

«Право, — говорит она, — либо есть, либо права нет. Все переходные моменты, какое‑то среднее право или среднее арифметическое между правом и неправом — это уже не право. Как та самая осетрина единственной степени свежести. Юридическое сообщество существует сейчас внутри пространства, наполненного не вполне разумными законами, мягко выражаясь, не содержащими никаких элементов права. Потому что понятие права всегда связано с определенными ценностями.

В чем ценности эти должны состоять? Главная ценность права состоит в том, что оно защищает человека. У нас опять начинаются советские разговоры на тему того, что выше: интерес личности или интерес общественный. Нет общественного интереса. Общественный интерес возникает только там, где отдельные личности понимают, что только общими усилиями они могут обеспечить интерес каждого. Если общественный интерес, который провозглашается, не служит интересу каждого, это никакой не общественный интерес. Это интерес какой‑то корпорации.

…Наука мимикрирует, потому что она начинает защищать интересы власти, ей нужно оправдывать властные решения. Юридическая наука это делала всегда. В советское время крупнейший известный советский ученый в области уголовного право провозгласил нечто, потрясшее тогда советскую аудиторию. Он сказал: “Наука начинается там, где она может сказать законодателю ‘нет’”. Может ли наука сейчас сказать законодателю “нет”? Практически не может. Она пытается иногда, но то, что она говорит, не доносится до слуха тех, кто действительно может решить этот вопрос. То есть она становится малоэффективной. Юриспруденция становится малоэффективной, и это кризис, кризис юриспруденции, кризис права вообще»⁶³.

Пусть так. Пусть даже в современных российских условиях наука малоэффективна. Но это все же лучше, чем если бы ее не было вовсе. Для чего все это пишется? Для того, чтобы негативный опыт одной отдельно взятой страны можно было осмыслить как превентивную меру для других и на будущее. Имитационная спираль беспощадна. Чтобы не попасть в нее, нужно ставить диагноз явлению на самом первом витке, не допуская проникновения во все части государственного организма.